617.- 22/02/2023 Tribunal Supremo. Sentencia de 16 de febrero de 2023. DELITO DE ASESINATO. CASO ARDINES. I.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) por la no exclusión -por CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD (existencia de un enlace jurídico entre una prueba y otra u otras en los términos establecidos por el TC 81/1998, de 2 de abril)- de las diligencias de investigación practicadas a partir de la declaración policial de X que fue declarada nula por el TSJ. Desestimación: Hay “suficiencia de autonomía” en las conclusiones alcanzadas en las investigaciones realizadas desconectadas de la declaración de nulidad y es esta autonomía en la obtención de esta información que se había obtenido, incluso ya antes de esta declaración nula,. lo que evidencia la desconexión de antijuridicidad. El criterio básico para entender cuando las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuando no, radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuridicidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno; es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas (S.T.161/1999). II.- Infracción del art. 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo con todas las garantías en relación con el derecho a la asistencia letrada y a la interdicción de indefensión referido todo ello al Auto que acordó la INCOMUNICACIÓN DE LOS DETENIDOS: Desestimación: Proporcionalidad de la medida. La resolución que acordó la incomunicación estaba motivada, fijó las razones por las que se acordaba la misma y, a tenor de la investigación llevada a cabo y el objeto y objetivo de la investigación, permitían esta medida para evitar alterar las declaraciones de forma preparada y concertada al tratarse de un delito grave. III.- Vulneración del art. 24 CE relativo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, refiriendo esta denuncia a las razones de NULIDAD DE LAS DECLARACIONES SUMARIALES de XX. Desestimación: La afirmación del recurrente respecto de que los agentes que se entrevistan con el detenido le presionaron para que declarara en sentido determinado no tiene soporte probatorio y se lleva a cabo en un contexto de desacreditación de su propia declaración respecto de lo ocurrido. IV.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE por el ACCESO DEL TRIBUNAL DEL JURADO AL CONTENIDO DE LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN PRACTICADA A PARTIR DE LA DECLARACIÓN POLICIAL DE XXXX QUE FUE LUEGO DECLARADA NULA POR EL TSJ. Desestimación: Debe evitarse que se incorpore el atestado entre los documentos a entregar al jurado, aunque, en este caso concreto, no se detecta alteración o efecto alguno al no constar mención alguna a ello por el Jurado. V.- Infracción del art. 24 CE en relación a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías referido a la VALORACIÓN COMO PRUEBA DE CARGO EN LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA de declaraciones prestadas en el juicio oral que no fueron tomadas en consideración en la votación del veredicto, según atestigua el acta de la misma. Desestimación: La circunstancia de que el Magistrado-Presidente integre de forma motivada lo que ha sido la prueba tenida en cuenta por el jurado para la condena no supone vulneración alguna de la tutela judicial efectiva. Función del Magistrado-Presidente a la hora de redactar la sentencia. VI.- Infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del recurrente. Desestimación: Suficiencia probatoria. Enervación. VII.- Violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE en relación con la valoración de la DECLARACIÓN SUMARIAL PRESTADA POR XXX EN SITUACIÓN DE DETENIDO INCOMUNICADO BAJO DECLARACIÓN DE SECRETO SUMARIAL. Desestimación: Corroboración por otros medios de prueba. VIII.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA CON APOYO DOCUMENTAL EN LA PERICIAL MÉDICO FORENSE DE AUTOPSIA. Desestimación: El que el Jurado no se apartara un ápice de las conclusiones del informe de autopsia impide invocarlo como prueba documental a efectos de determinar un inexistente error en su valoración. Particular visión del informe de autopsia como pericial llegando a conclusiones distintas para entender que no hubo ALEVOSÍA. “Hubo emboscada de los ejecutores e indefensión de la víctima. Nada pudo hacer para defenderse del ataque conjunto y diseñado de los que llevaron a cabo la ejecución del crimen”. IX.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, SIN INVOCACIÓN DE DOCUMENTO O DOCUMENTOS QUE LO JUSTIFIQUEN. Desestimación: No puede utilizarse, por esta vía, el atestado policial, ni declaraciones sumariales ya que no tienen la entidad de “documentos” en la vía del art. 849.2 LECRIM. Sentencia facilitada por Pineda & Turrero Abogados. · Derecho Penal
601.- 13/01/2023 Tribunal Supremo. Auto de 12 de enero de 2023. PROCES. Ante la derogación del DELITO DE SEDICIÓN, por el que estaban procesados Puigdemont, Comín, Ponsatí y Rovira, el instructor de la causa entiende que los hechos relacionados con aquel son subsumibles ahora en un DELITO DE DESOBEDIENCIA, ya que considera que no encajan en el delito de desórdenes públicos, ni en su nueva formulación ni en la vigente en el momento de los hechos. De hecho, señala que, aunque la exposición de motivos de la reforma diga que lo que busca es una mayor proporcionalidad en la respuesta penal, la opción legislativa no ofrece un menor reproche penal para quienes están pendientes de un eventual enjuiciamiento sino “un contexto cercano a la despenalización”. Mantiene, por el contrario, el procesamiento de Puigdemont, Comín y Puig por un delito de malversación, al considerar que la reforma de dicho delito no afecta a los hechos investigados en el sentido de eliminar o minorar la pena prevista en la tipificación que hoy se deroga. Deja sin efecto las euroórdenes, y las órdenes nacionales e internacionales de detención, que estaban dictadas contra los cinco procesados declarados en rebeldía, ante la reforma de los tipos penales que se les atribuían y que motivaron su emisión y acuerda una nueva orden de busca y captura e ingreso en prisión de Puigdemont, Comín y Puig por los delitos de malversación de caudales públicos y desobediencia por los que mantiene ahora su procesamiento. Respecto a la emisión de nuevas euroórdenes y órdenes internacionales de detención con fines de extradición contra los tres citados, al ser los únicos a los que se atribuye ahora la comisión de hechos que pueden ser castigados con pena de prisión, el juez Llarena pospone la decisión a que el Tribunal General de la Unión Europea decida sobre la eventual retirada de la inmunidad parlamentaria de los dos primeros, y a que el Tribunal de Justicia de la UE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el magistrado. · Derecho Penal
499.- 21/06/2022 Tribunal Supremo. Sentencia de 8 de junio de 2022. DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL. Fraude de prestaciones por desempleo, entre 2008 y 2010, por cantidad de 3.941.306: I) Alegada vulneración del principio acusatorio, por no inclusión en los hechos probados ni trabajadores, contratos, prestaciones solicitadas y obtenidas, que se rechaza, por cuanto que el hecho probado contiene una descripción fáctica de los elementos del tipo, como exige el art. 142 LECrim; el planteamiento incurre en el error de identificar lo que ha de ser el hecho probado, con la prueba del mismo, que ésta ha de tratarse en la fundamentación jurídica; en todo caso, la defensa ha tenido a su disposición todo el material probatorio, por lo que, pudiendo haberlo examinado, no se le ocasiona indefensión; II) coautoría y cooperación necesaria; situaciones rayanas entre una y otra, y no infracción del principio acusatorio porque, mantenido el hecho probado, se trata de una cuestión de subsunción; III) "error iuris": solicitada codena por el específico delito de fraude de prestaciones del art. 307 ter CP, incorporado por LO 7/2012, se interesa la absolución por no estar en vigor en la fecha de los hechos, pretensión que se rechaza, por ser los hechos subsumibles en el 308 entonces vigente, según acuerdo de Pleno de 15/02/2002 y ser más favorable para el caso de que se trate de prestaciones por desempleo. · Derecho Penal
450.- 03/03/2022 Tribunal Supremo. Sentencia de 10 de febrero de 2022 DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL: DELITO DE CONDUCCIÓN SIN PERMISO O LICENCIA DEL ART. 384.2 DEL CÓDIGO PENAL. CONCEPTUACIÓN COMO CICLOMOTOR O VEHÍCULO DE MOVILIDAD PERSONAL (VMP). SENTENCIA ABSOLUTORIA CONSIDERANDO QUE EL VEHÍCULO NO ES UN CICLOMOTOR. ANÁLISIS DE LOS VEHÍCULOS DE DOS RUEDAS CON MOTOR ELÉCTRICO. LSV Y RGVM. No es posible, hoy por hoy, incriminar la conducción de los VMP en las infracciones penales del Capítulo IV del Título XVII del Código Penal, pues no están incluidos en las correlativas fórmulas típicas salvo que se haga un uso fraudulento de estas categorías para camuflar, tras una aparente clasificación VMP, intentando burlar de esa forma la reglamentación referida a la exigencia de licencia, y otras normas, de ámbito administrativo. Deben constar en los hechos probados de la Sentencia aquellos elementos configurativos del vehículo con el que circulaba la acusada, como lo es su potencia (tanto sea de motor de explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y sus características), si tiene o no, sistema de autoequilibrado, y cuantas características sean necesarias para su clasificación, lo que llevará a exigir que, para su uso, sea necesario obtener el oportuno permiso o licencia de conducción, y, en suma, a falta de los elementos documentales que consten en autos, sea precisa su categorización mediante el oportuno dictamen pericial que sea necesario para su determinación. La nueva realidad social que nos muestra la multitud de aparatos de las características de los VMP, debería llevar a una clasificación administrativa más clara, dada la diversidad de aparatos con capacidad de circulación, o bien la pronta exigencia de una certificación administrativa, que acredite su configuración técnica, necesaria para su circulación, en los términos que, ciertamente, ya se van legislando en esta materia. Lo propio respecto a la necesidad, o no, de precisar de algún tipo de licencia, conocimientos o capacidad de habilidad técnica para circular con estos nuevos vehículos, y los demás aspectos que se consideren de interés, dada la incidencia en la seguridad vial que a todos nos ha de preocupar. · Derecho Penal
396.- 18/11/2021 Tribunal Supremo. Sentencia de 25 de octubre de 2021. FRAUDE DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Administrador de mercantil dedicada al asesoramiento laboral, fiscal y contable, que aprovechando su doble condición de administrador de otras sociedades propias y de asesor y gestor de empresas de terceros, con autorización administrativa emitida por la TGSS para la utilización del sistema de transmisión telemática de datos "RED", procedió a formalizar a cambio de precio, diversos contratos laborales como si las personas concernidas, varias decenas de trabajadores, realmente prestaran trabajo por cuenta ajena para las empresas de referencia, y a continuación a darles de alta en el mencionado Régimen General de la SS, cuando en realidad, no existía relación laboral alguna; dando lugar, tras formalizar el subsiguiente baja mendaz, a que obtuvieran prestaciones que no le correspondían. También se condena cómplice a colaborador, que contaba con dependencia propia en las oficinas del anterior, por sus especiales conocimientos en la materia como funcionario que era de la Oficina de Desempleo. Los trabajadores, que recibieron las prestaciones son condenados como autores de un delito (no continuado) de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 incisos 1º y 2º como medio para la comisión de fraude de prestaciones del art. 307.ter apartado 1, párrafo primero. Se cuestiona la concurrencia de la falsedad documental, que se afirma atípica; y subsidiariamente su concurrencia medial con el fraude. El fraude en el caso del trabajador recurrente, resulta acreedor de su consideración atenuada (sentencia de Pleno, 355/2020, de 26 de junio), pero dada la dosimetría del concurso, no conlleva minoración punitiva, en relación con la impuesta. Se desestiman los recursos. · Derecho Penal
390.- 11/11/2021 Tribunal Supremo. Sentencia de 25 de octubre de 2021. FRAUDE DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Administrador de mercantil dedicada al asesoramiento laboral, fiscal y contable, que aprovechando su doble condición de administrador de otras sociedades propias y de asesor y gestor de empresas de terceros, con autorización administrativa emitida por la TGSS para la utilización del sistema de transmisión telemática de datos "RED", procedió a formalizar a cambio de precio, diversos contratos laborales como si las personas concernidas, varias decenas de trabajadores, realmente prestaran trabajo por cuenta ajena para las empresas de referencia, y a continuación a darles de alta en el mencionado Régimen General de la SS, cuando en realidad, no existía relación laboral alguna; dando lugar, tras formalizar el subsiguiente baja mendaz, a que obtuvieran prestaciones que no le correspondían. También se condena cómplice a colaborador, que contaba con dependencia propia en las oficinas del anterior, por sus especiales conocimientos en la materia como funcionario que era de la Oficina de Desempleo. Los trabajadores, que recibieron las prestaciones son condenados como autores de un delito (no continuado) de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 incisos 1º y 2º como medio para la comisión de fraude de prestaciones del art. 307.ter apartado 1, párrafo primero. Se cuestiona la concurrencia de la falsedad documental, que se afirma atípica; y subsidiariamente su concurrencia medial con el fraude. El fraude en el caso del trabajador recurrente, resulta acreedor de su consideración atenuada (sentencia de Pleno, 355/2020, de 26 de junio), pero dada la dosimetría del concurso, no conlleva minoración punitiva, en relación con la impuesta. Se desestiman los recursos. · Derecho Penal
383.- 29/10/2021 Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Sentencia de 26 de octubre de 2021. DELITO DE HOMICIDIO (Fiestas patronales de “La Florida”). CONFIRMACIÓN SENTENCIA DE INSTANCIA. Naturaleza jurídica del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado. MOTIVOS: 1. QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES QUE GENERAN INDEFENSIÓN: DECLARACIÓN DE DOS TESTIGOS POR VIDEOCONFERENCIA QUE SE ENCONTRABAN EN LA MISMA SALA del órgano judicial desde donde se practicó. Incomunicación de los testigos. Art. 704 LECRim. Naturaleza cautelar y, por tanto, extramuros de la validez del testimonio. El Magistrado Presidente, al observar la irregularidad hizo al Jurado las advertencias oportunas. No indefensión. 2 y 3. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTA DEL VEREDICTO Y DEVOLUCIÓN AL JURADO: indiscutible la voluntad del Jurado de excluir la tesis de la defensa y aceptar por unanimidad el relato de hechos propuesto por el Ministerio Fiscal que explica y motiva, porqué llegó a tal decisión de forma nítida tanto para la Sala como para un tercero ajeno al proceso. La función del Jurado es la de pronunciarse sobre los hechos que considera probados o no probados y en el caso presente tras presenciar toda la prueba practicada en el acto del juicio y su posterior análisis fija por unanimidad de sus miembros como hecho probado de que el acusado sabía o pudo representarse que, al dar la patada en la cabeza de la víctima, era probable que cayera al suelo sin control y se causara su muerte, aceptando tal posibilidad”. 4. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA PRACTICADA Y CONDENA IMPUESTA: Hechos indiscutibles. Fortísima patada en la cabeza dada de improviso por el acusado, patada para la que se preparó para tomar impulso, tal potencia que hizo caer a la víctima lo que provocó que, sin posibilidad de poner las manos, se golpease violentamente contra el suelo lo que sin duda agravó sus lesiones. 5. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN RELACIÓN AL DOLO EVENTUAL: el acusado sabía o pudo representarse que, al dar la patada en la cabeza a la víctima, era probable que cayera al suelo sin control y se causara su muerte, aceptando tal posibilidad. 6. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN AUTOS. Atestado policial. 7. ERROR IURIS: aplicación de la atenuante de confesión y de reparación del daño. Desestimación. 8. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA FIJACIÓN DE LA DURACIÓN DE LA CONDENA: Actitud pendenciera del recurrente. Las circunstancias que concurren en la acción del recurrente hacen que la extensión de la pena impuesta, facultad del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en modo alguno pueda ser considerada arbitraria o desproporcionada. DELITO DE OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. ABSOLUCION: Comportamiento de los coacusados “deleznable y merecedor de un severo reproche social” pero no puede ser incardinado en el tipo penal de la omisión del deber de socorro porque no concurre el esencial elemento de la situación de desamparo del agredido precisado de ayuda. La sentencia, que no es firme, puede ser recurrida en apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Sentencia facilitada por Ángel Luis Bernal del Castillo. · Derecho Penal
336.- 19/07/2021 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sentencia de 09 de julio de 2021. DELITO CONTINUADO DE EXTORSION. DELITO DE ESTAFA. ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC), MANOS LIMPIAS. Extorsión a entidades bancarias y empresas para que les pagasen a cambio de evitar acciones judiciales o campañas de descrédito en su contra. Ejercicio de acciones colectivas para la obtención de sumas dinerarias. Utilización del sindicato Manos Limpias como medida de presión a través de procesos penales. La Sala examina con detalle la treintena de actuaciones de los acusados encaminadas a obtener un beneficio de las distintas entidades con las que se ponían en contacto, algunas de las cuales se consideran como extorsión consumada por haberse llevado a cabo, otras como intento de extorsión cuando no obtenían los resultados esperados y otras que no se han considerado como delito. Así, el texto refleja la actuación de los acusados con la mayoría de las entidades bancarias del país (BBVA, Cajamadrid, Credit Services, Novagalicia Banco, Catalunya Banc, Unicaja, Banco Sabadell, Banco Santander, Caixabank, Liberbank, …), empresas como Gas natural Fenosa, Nissan, Volkswagen o Europistas y procedimientos judiciales con gran repercusión mediática como el Caso Noos. En relación con este último procedimiento, la Sala considera probado que en octubre de 2015 Miguel B.se reunió con el director general de la Fundación La Caixa, Jaume G., con motivo de la retirada de la acusación de Manos Limpias a la Infanta Cristina a cambio de dos millones de euros. Posteriormente, Luis P. se reunió con el directivo del Banco Sabadell Gonzalo B. y le hizo llegar la posibilidad de retirar la acusación contra la Infanta a cambio de tres millones de euros. El directivo denunció los hechos ante la Policía. No consta que los acontecimientos, dice el Tribunal, “se desenvolvieran en un clima de presión del que se valieran los acusados Luis P. y Miguel B.”. Por este episodio concreto, la Audiencia absuelve a ambos y a la abogada Virginia L.N., que ejercía la acusación en nombre de Manos Limpias. DELITO DE EXTORSIÓN A PERSONAS JURÍDICAS ANTE RIESGO REPUTACIONAL. MEDIOS PUBLICITARIOS DE AUSBANC COMO ARMA ARROJADIZA Y USO DE LOS CONSUMIDORES PARA ENRIQUECERSE. · Derecho Penal
253.- 28/01/2021 Tribunal Supremo. Sentencia de 18 de enero de 2021. DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES. DELITO DE ELABORACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITO DE POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. TRATAMIENTO DE LA CASACIÓN, PREVIA APELACIÓN, TRAS LA REFORMA POR LEY 41/2015. RECURSO DE CASACIÓN MAL ESTRUCTURADO, QUE SE REORDENA A PARTIR DE LAS PRETENSIONES DEL SUPLICO: 1º: Se rechaza el cuestionamiento que se hace de la valoración de la prueba, en particular, del testimonio de alguno de los menores, que, por lo demás, viene corroborado, y se explica la irrelevancia del ánimo libidinoso para apreciar el delito (DISTINCIÓN ENTRE DOLO Y MÓVIL). Se rechaza aplicar la atenuante de confesión, por ser extemporánea y parcial, y porque, además, fue apreciada la de colaboración en la instancia, y se da una explicación sobre cuando estas dos circunstancias son excluyentes y cuando no. Se aprecia la atenuante de alteración mental, en atención al TRASTORNO DE LA PERSONALIDAD POR PEDOFILIA. Por último, como consecuencia de la apreciación de esta atenuante, junto con la de COLABORACIÓN que venía dada, en aplicación de la regla 2ª del art. 66 CP, se realiza un nuevo cálculo de las penas. · Derecho Penal
216.- 29/09/2020 Tribunal Supremo. Sentencia de 28 de septiembre de 2020. CONFIRMA LA CONDENA AL PRESIDENTE DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA A 1 AÑO Y 6 MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL Y MULTA DE 30.000 EUROS POR UN DELITO DE DESOBEDIENCIA COMETIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO, AL CONSIDERAR QUE DESOBEDECIÓ DE FORMA REITERADA Y CONTUMAZ LAS ÓRDENES DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL PARA QUE RETIRASE DETERMINADA SIMBOLOGÍA DE EDIFICIOS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA GENERALITAT DURANTE EL PROCESO ELECTORAL DE LAS ELECCIONES GENERALES CONVOCADAS PARA EL 28 DE ABRIL DE 2019, AL ESTIMAR LA JUNTA QUE VULNERABAN LA NEUTRALIDAD EXIGIDA A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN ESOS PROCESOS. La Sala subraya que los acuerdos de la Junta Electoral Central no vulneraron los derechos a la libertad ideológica y la libertad de expresión de Torra. El alto tribunal insiste en que “el objeto del proceso no es analizar la condena del recurrente desde la perspectiva de la libertad de expresión, pues como ciudadano es libre de realizar manifestaciones o actos que reflejen su identidad política. El objeto es la desobediencia de las órdenes reiteradas de un órgano constitucional cuya función es garantizar la transparencia y limpieza de los procesos electorales que exige la neutralidad de los poderes y Administraciones públicas”. La Sala considera que además de desatender el mandato de la Junta Electoral Central, el recurrente tuvo una voluntad consciente y una disposición anímica inequívoca de contravención. La sentencia detalla que el dolo exigible no consiste en querer cometer un delito de desobediencia, sino en querer incumplir la orden de una autoridad superior. La Sala avala la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos y añade que el recurrente ha sido condenado en su condición de autoridad pública- que ejercía en su cargo de naturaleza política- por negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a una orden emanada de autoridad superior, “imponiendo de esta forma su voluntad frente al mandato de los acuerdos de la JEC de 11 y 18-3-2019. En este sentido, el tribunal considera que la pena de inhabilitación – que se prevé como principal para el delito citado- debe abarcar a cualquier ámbito en que se comete el delito. Explica que “constituiría una burla al respeto que los citados ciudadanos deben al buen funcionamiento de los Poderes Públicos que la pena de inhabilitación se limitase al cargo específico en el que se cometió el delito, y permitiese al condenado seguir cometiendo esta clase de delitos en otro cargo análogo, fruto directo o indirecto de unas elecciones políticas, por el mero hecho de trasladarse de un cargo de representación política a otro similar en el propio gobierno autonómico, o de la Nación, en el Parlamento Autonómico, del Estado o de la Unión Europea, o en el ámbito municipal”. En cuanto al trato inadecuado por parte del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, concluye el TS que “en modo alguno puede entenderse como signo de parcialidad y anticipo de una decisión de condena ya tomada”. El Reglamento 2/2005, de 23-11, de Honores, Tratamientos y Protocolo en los actos judiciales solemnes considera en su Preámbulo que se ha procurado evitar que su aplicación alcance al desarrollo de los actos estrictamente jurisdiccionales, por tratarse de un ámbito en el que, en propiedad, no rige norma protocolaria alguna sino las leyes procesales, tal como recoge en su art. 2. Por tanto, los tratamientos son protocolarios y el juicio oral no está sometido a ese protocolo. Todo acusado -no solo el recurrente- debe ser tratado con respeto, como así sucedió, por lo que la queja del recurrente resulta infundada. · Derecho Penal
208.- 06/07/2020 Audiencia Provincial de Oviedo. Sentencia de 25 de junio de 2020. HA CONDENADO A PENAS DE PRISIÓN A LOS PRINCIPALES ACUSADOS DEL CONOCIDO COMO CASO NIEMEYER, QUE HA JUZGADO LA GESTIÓN IRREGULAR DE LA FUNDACIÓN CULTURAL DEL MISMO NOMBRE EN AVILÉS. Condena a 8 años de prisión a Natalio G., exdirector de la Fundación, 5 de ellos por un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, por incorporación, y otros 3 años por un delito continuado societario. Además, es condenado a 8 años de inhabilitación absoluta para contratar con las administraciones públicas o entidades del sector público y pena de multa de 12 meses a razón de 20 euros/día, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Le será de abono para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. La Audiencia le absuelve del delito de insolvencia punible que las acusaciones imputaban al gestor cultural. Quedan absueltos la exmujer de Natalio G., a quien se había procesado como presunta cómplice del delito de malversación y el ex jefe de producción del Niemeyer, Marc M., al que ya se le había retirado la acusación en la última sesión del juicio. No obstante, y con respecto a este último, una vez se declare firme la presente resolución, la Audiencia ordena que se le deduzca testimonio en relación con la certificación emitida por el gerente de una entidad obrante en el sumario por si los hechos pudieran constituir un delito de falsedad punible. La Audiencia considera probado en su resolución que el exdirector de la Fundación Cultural Niemeyer de Avilés "generó gastos ajenos a los fines de la Fundación Niemeyer durante todo el tiempo que duró su relación laboral, disponiendo de sus fondos en beneficio propio, de sus familiares, amigos y terceros de su entorno, como si de su propiedad fueran, en detrimento de la Fundación Niemeyer". · Derecho Penal
200.- 25/05/2020 Tribunal Supremo. Sentencia de 12 de marzo de 2020. CONFIRMA LA ABSOLUCIÓN DE LOS ACUSADOS EN LA INVESTIGACIÓN ANTIDROGA EN EL BARRIO EL PALO DE MÁLAGA POR LA NULIDAD DEL AUTO QUE AUTORIZÓ LA ESCUCHA TELEFÓNICA. Ha confirmado la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 25 de mayo de 2018, que absolvió a los 28 acusados en un presunto caso de tráfico de drogas en la barriada malagueña de El Palo, como consecuencia de la nulidad del auto judicial que autorizó la escucha telefónica que dio origen a la investigación policial, al considerarse que no estaba justificada por falta de datos que permitieran considerar la existencia de una sospecha fundada, y que, consiguientemente, se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Desestima el recurso de la Fiscalía, que consideraba que el auto judicial de 25 de septiembre de 2006, que acordó la escucha telefónica controvertida, sí estaba suficientemente motivado si se valora adecuadamente el conjunto de datos incorporados al mismo por remisión al oficio policial donde se hizo la petición al Juzgado. Y, además, el fiscal argumentaba que, en caso de apreciarse la vulneración del derecho fundamental, tal como hace la sentencia, ello no debería conducir a la imposibilidad de valorar todas las pruebas disponibles, que deben considerarse independientes de aquella vulneración y, por consiguiente, no afectadas por la conexión de antijuricidad. El Supremo indica que en la resolución judicial que autorizó las intervenciones no se valoró ningún dato sobre el usuario del teléfono que justificase la intervención de las comunicaciones. Y asegura, además, frente a lo sostenido por el fiscal, que sí existe una relación intensa y directa entre la vulneración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones y las pruebas. · Derecho Penal
177.- 10/02/2020 Tribunal Supremo. Sentencia 667/2019. 14 de enero de 2020. VIOLENCIA DE GENERO. ARTÍCULO 468.2 CP: QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA. EL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA. ATENUANTE ANALÓGICA. El consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena, no es idóneo para sustentar una atenuante analógica. El artículo 468.2 tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre). Cierto es que este tipo penal, tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales (SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter. En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; o 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala. En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición de víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (STS 1346/2009 de 29.12)". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena. · Derecho Penal
175.- 10/02/2020 Tribunal Supremo. Sentencia 670/2019. 15 de enero de 2020. DEFECTUOSA GRABACIÓN DE LA DECLARACIÓN TESTIFICAL PRESTADA EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL. AUSENCIA DE INDEFENSIÓN MATERIAL. DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO CON MENORES DE EDAD. DAÑO MORAL. Una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados, y las alegaciones que se incluyen en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, de manera alguna que sean incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado. El Tribunal califica de exhibición obscena que el recurrente forzara que otra menor tuviera que presenciar, desde la parte de atrás del vehículo del acusado y estacionados en un monte, la actividad sexual que desarrolló con Nuria en la parte delantera del vehículo, consistente en que esta iniciara o le practicara una felación. El Tribunal no solo considera que la menor fue atacada en su libertad e intimidad sexual en un periodo de formación de su personalidad, sino que fue impulsada a mantener relaciones sexuales en un trío amoroso con una amiga y con su entrenador deportivo de 37 años de edad, habiendo sufrido tocamientos pese a su rechazo y en un contexto de pleno desvalimiento. Recoge así el Tribunal la significación propia de los daños morales que justifica el importe económico de su modesta reparación. · Derecho Penal
159.- 18/11/2019 Tribunal Supremo. Sala Penal. Sentencia de 4 de noviembre de 2019. JUICIO DE JURADO. DESARROLLO DE LOS CRITERIOS DE LA PRUEBA INDICIARIA EN DELITO DE ASESINATO. PRINCIPIOS O REGLAS A TENER EN CUENTA PARA VALORAR LA POTENCIALIDAD DE LOS INDICIOS CONCURRENTES CON CATEGORÍA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El Alto Tribunal confirma la condena de 18 y 19 años impuestas a dos personas por asesinato y expone un listado de reglas y principios para entender la prueba indiciaria como suficiente. Aunque no existió prueba directa del crimen sí que apreciaron y relataron en las respuestas al objeto del veredicto una serie de indicios concurrentes y concluyentes para sostener la condena. La sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Vicente Magro aceptó la valoración de la prueba existente de contenido meramente indiciario, en ausencia de prueba directa sobre todo en razón al poder de la concurrencia de la prueba indiciada contundente, y fijando una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciada como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, entre los que el Tribunal ha citado los siguientes: 1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. 2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad. 3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción. 4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse: a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios. 5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria: Elementos: 1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho. 2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él. 3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales. Requisitos: 1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción. 2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad. 3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y 4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto. 5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre). 6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa. Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo). 7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios"(STS de 18 de enero de 1995). 8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional". 9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia. 10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral. 11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado. 12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos 13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica. 14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. 15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos. 16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal. Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios. El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba. 17.- El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse: a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). 18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado. a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo. Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero). b.- La falta de conclusividad. Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativasque ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio). 19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero). 20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo. En consecuencia, según la correlación de los indicios que hemos explicado es cierto que debemos mantener la deducción llevada a cabo por el Tribunal y la acertada valoración de la conclusión por inferencia que realizó el TSJ ante la apelación deducida, y así puede concluirse que: 1.- Es explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. 2.- La inducción o inferencia relatada y la conclusión final que de estos indicios se desprende es razonable , es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. 3.- Como ya hizo el TSJ al valorar la racionalidad del proceso deductivo, ello conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia. 4.- El órgano judicial ha exteriorizado los hechos que están acreditados, o indicios , y sobre todo explicó en la numeración que se ha desgranado con detalle el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia. 5.- Los indicios mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que va conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos. · Derecho Penal
157.- 11/11/2019 Tribunal Supremo. Sentencia de 29 de octubre de 2019. FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO, EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. El tribunal ha desestimado el recurso de casación planteado por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que le impuso una pena de prisión como autor de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, en concurso medial con un delito continuado de estafa. Según los hechos probados, el recurrente propuso a una persona que trabajaba en una gasolinera, que copiase las tarjetas de crédito y de débito con las que pagaban los clientes para obtener y almacenar los datos de las bandas magnéticas, a través de un “skimmer”. La tarjeta era devuelta al cliente sin levantar sospechas. Así lo hizo el empleado de la gasolinera entre el 21 de marzo y el 5 de abril de 2009. Después se fabricaban nuevas tarjetas falsas –clonadas-, con la banda magnética de la original, pero con los datos personales de la persona que la iba a utilizar en el establecimiento. Las compras se cargaban al titular de la tarjeta copiada. El recurrente utilizó las tarjetas clonadas para realizar compras en un supermercado, una de 63 euros y otra de 741 euros, y en un centro comercial donde adquirió un Home Cinema (149 euros) y una televisión (468 euros). El tribunal en la Sentencia destaca “el difícil recorrido investigador de los grupos que se organizan para atacar la integridad de la tarjeta de crédito o débito causando un serio daño a toda la cadena comercial y personal, ya que se ataca a la economía del sujeto pasivo, quien momentáneamente ve extraído de su cuenta el importe del gasto, se ataca a la entidad bancaria que debe resarcir al perjudicado el importe de la suma distraída, o el gasto llevado a cabo con la compra realizada con la tarjeta alterada, y, por último, y lo que es más importante, se pone en riesgo y juego el mercado financiero con la introducción en el comercio de sistemas de adquisición de bienes con dinero de plástico falsificado, lo que provoca una grave afectación y ataque al sistema financiero y de compras con crédito por la cadena de perjudicados que introduce con su falsaria conducta”. Además, pone de manifiesto la necesidad de un férreo control por el sistema, a fin de evitar graves perjuicios en el sistema de mercado y en la confianza en el uso de este material por los usuarios. De este modo, “con independencia de que las entidades bancarias que entregan a sus clientes estas tarjetas mejoren sus mecanismos de protección, el legislador ha mejorado el sistema de persecución para tutelar los derechos e intereses de los perjudicados desde el directo perjudicado inicial hasta la entidad bancaria que no debe verse sometida a una situación de impunidad o de falta o ausencia de recobro de la suma que ha debido satisfacer a su cliente ante la comisión de un delito de las acciones contempladas en el art. 399 bis CP de la comisión de estos delitos, que tienen su máxima expresión en los tres tipos de los pagos en centros comerciales, el pago a través de redes informáticas y las conductas abusivas en cajeros automáticos”. Igualmente considera que “esta clase de relaciones obliga al establecimiento de sistemas de seguridad eficaces en la transmisión de los datos y de las operaciones realizadas para mantener la confianza de los usuarios en el sistema, y, sobre todo, se persigue proteger la estabilidad de las transacciones comerciales” lo que permitiría “una mayor fluidez de estas operaciones comerciales, mayor confianza en el comerciante en que quien utiliza la tarjeta es su titular y que quien le atiende no procederá al clonado de la tarjeta, y, lo que es más importante, que no podrá hacerlo”. La Sala concluye que de lo que se trata es de que el banco “no tenga que asumir un volumen de pérdidas por esta metodología delictiva, y que, por ello, la informática pueda impedir este tipo de hechos, porque una proliferación de estas conductas y la ausencia de mecanismos de control causa, como hemos apuntado, un relevante daño al sistema comercial, bancario y financiero de un país”. · Derecho Penal
155.- 04/11/2019 Audiencia Provincial de Oviedo. Auto de 9 de octubre de 2019. CONFIRMA EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS ABIERTAS TRAS LA MUERTE DE UN PACIENTE EN EL SERVICIO DE CIRUGÍA CARDIACA DEL HOSPITAL CENTRAL. LA SECCIÓN TERCERA ASUME LOS ARGUMENTOS DEL SOBRESEIMIENTO DICTADO EL PASADO MES DE MAYO POR EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE OVIEDO QUE, DESPUÉS DE 16 MESES DE INSTRUCCIÓN, HABÍA CONCLUIDO QUE NO EXISTIAN EVIDENCIAS DE QUE NINGÚN MIEMBRO DEL EQUIPO SANITARIO DENUNCIADO HUBIESE COMETIDO UNA IMPRUDENCIA QUE DEBIERA SER CASTIGADA PENALMENTE. La Audiencia entiende en este auto, que es firme, que “no hay relación de causalidad” entre el presunto olvido de unas compresas en el paciente “y el fallecimiento de éste, en la segunda operación, que si se produjo fue no por una incorrecta realización de la misma sin por incorrecta planificación como consecuencia de un error de diagnóstico del radiólogo.” Los magistrados asumen los argumentos del archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Oviedo que había concluido que no existían evidencias de que ningún miembro del equipo sanitario denunciado hubiesen cometido una imprudencia que debiera ser castigada penalmente. La magistrada para argumentar el archivo que ahora ha sido confirmado por la Audiencia no encontró probado entonces que el equipo responsable de la primera intervención dejara olvidada dentro de la cavidad torácica de la víctima dos compresas, como aseguraron los miembros de la segunda operación. En este punto, la magistrada argumentaba que, al margen de las subjetivas declaraciones de los profesionales implicados en ambas cirugías, resultaban reveladoras las pruebas de imagen realizadas al paciente, seis radiografías y un TAC, señalando que en ninguna de ellas “fueron hallados restos de material quirúrgico que pudieran haberse olvidado tras la primera intervención”. La instructora admitía que aunque esas pruebas de imagen “no suponen una garantía al 100%, su valor como prueba, “frente a las interesadas declaraciones de los investigados afectados, es de una notable superioridad objetiva”. En el auto se recogía, asimismo, que a efectos penales “lo que resulta del todo revelador es el hecho de que, aún cuando se hubiera probado el olvido de dichas compresas en el paciente (cosa que como se ha expuesto, no ha resultado debidamente acreditada), tampoco se ha demostrado el nexo causal entre dicho olvido y la muerte”. Esta ausencia de conexión estriba en que “las citadas compresas no fueron conservadas, y que al paciente no se le practicó la autopsia clínica por parte del profesional al que competía ordenarla”, que para la magistrada sería el responsable de la segunda intervención. La Audiencia, por todo lo anterior, confirma el auto de sobreseimiento, contra el que no cabe recurso, “dado que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo origen de la causa” y considera que “es obligada y correcta la decisión de sobreseer provisionalmente y archivarla, no siendo procedente su continuación, con los consiguientes perjuicios económicos y personales que conllevaría para los investigados, pena de banquillos, cuando existe, como es el caso, un pronóstico fundado de inviabilidad de condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta”. Además, la Sección Tercera deja abierta la posibilidad de que la familia del paciente fallecido pueda reclamar la responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, “ante la jurisdicción civil o contencioso-administrativa, que se haya podido derivar de los actos médicos que, por erróneos o incorrectos, hayan producido el luctuoso resultado de la muerte de su familiar". · Derecho Penal
153.- 21/10/2019 Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia. Sentencia de 19 de septiembre de 2019. MENSAJES OFENSIVOS EN REDES SOCIALES HACIA UN NIÑO ENFERMO DE CÁNCER QUE QUERÍA SER TORERO. ABSOLUCIÓN. EL MAGISTRADO CALIFICA LAS EXPRESIONES DE “DELEZNABLES” Y “REPULSIVAS”, PERO NO APRECIA EN ELLAS DELITO DE INCITACIÓN AL ODIO, CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL NI DE INJURIAS GRAVES. La sentencia, que puede ser recurrida en apelación ante la AP de Valencia, alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y concluye que el Código Penal no puede “convertirse en la primera respuesta ante este tipo de acciones”. En el procedimiento se analizaban exclusivamente los comentarios que cada uno de los acusados realizó en Twitter o Facebook, “y no el resto de los mensajes que fueron publicados en distintas redes sociales o enviados por distintas aplicaciones e mensajería, conteniendo amenazas de muerte e imágenes explícitas de armas y fallecidos”, a los que tuvo acceso el denunciante, padre del menor. El magistrado considera que las frases atribuidas a los acusados, y cuya autoría asumieron ellos mismos durante el juicio, no son constitutivas de un delito contra la integridad moral, pese a lo “deleznable” que puedan resultar. “No se estiman de entidad suficiente para considerarlas como trato degradante apto para generar el menoscabo grave a la integridad moral que exige el tipo”, señala. Uno de los acusados se quejaba en su cuenta de Twitter del gasto “innecesario” que conllevaba la recuperación del menor, cuya vida, según decía, le importaba “dos cojones”, porque probablemente ya estaba “siendo tratado en la sanidad pública” con su dinero. El segundo acusado, en un mensaje privado de su perfil de Facebook, deseaba directamente la muerte de “un niño enfermo que quiere curarse para matar a herbívoros inocentes y sanos que también quieren vivir”. Por último, el tercero, criticaba a los internautas que apoyaban a “un niño que prefiere matar a un animal” y le deseaba también la muerte. El juez entiende que esas expresiones tampoco encajan en el delito de odio tipificado en el artículo 510 del Código Penal. El niño padecía una enfermedad terminal “de la que no se puede hacer responsable a ninguno de los acusados”, por mas que éstos la aprovecharan para escribir “una repulsiva frase”, hacer “un alarde macabro” y de “incontinencia escrita” o expresar “el ponzoñoso deseo de la muerte del menor”, explica el juzgador. El fallo descarta la comisión de un delito de injurias graves. En el caso del tuit del primero de los acusados, no puede considerarse que exista un insulto a Adrián, “sino una soez manera de exteriorizar una ausencia total de empatía”. Respecto a los comentarios y frases usados por los otros dos considera que, “resultan ciertamente ofensivos, pero la actitud denota desafío y taxatividad grosera como ánimo predominante” y no alcanzan “la gravedad suficiente para considerar que las mismas puedan tener repercusión penal”. (La Sentencia puede ser recurrida). · Derecho Penal
147.- 07/10/2019 Audiencia Provincial de Almería. Sentencia de 30 de septiembre de 2019. DELITO DE ASESINATO DE UN MENOR DE TRES AÑOS COMETIDO POR COMPAÑERA SENTIMENTAL DEL PADRE. DELITOS DE LESIONES PISQUICAS COMETIDOS EN LA PERSONA DE LOS PADRES. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. CONCURRENCIA DE AGRAVANTE DE PARENTESCO EN EL CASO DEL PADRE. AGRAVANTE DE PARENTESCO. PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE. RESPOSNABILIDAD CIVUIL POR DAÑOS MORALES. JURADO POPULAR. La A. P. de Almería ha condenado a la pena de prisión permanente revisable a una mujer que asesinó a un menor en la localidad almeriense de Níjar, según declaró probado un jurado popular. La sentencia la considera autora de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de parentesco. Igualmente, la condena por dos delitos de lesiones psíquicas cometidos en las personas de los padres del menor a tres años de prisión en la persona del padre, por la concurrencia de la agravante de parentesco, y a dos años y nueve meses de prisión en la persona de la madre. Y por dos delitos contra la integridad moral a un año y seis meses en la persona del padre, al concurrir la agravante de parentesco, y un año en la persona de la madre. En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar por daños morales a los padres del menor la cantidad de 250.000 euros a cada uno de ellos. Tampoco podrá acercarse a ellos a menos de 500 metros por un periodo de 30 años. Junto a ello, tendrá que abonar los gastos ocasionados al Estado en las labores de búsqueda del menor, que ascienden a la suma de 200.203 euros. La sentencia recoge los hechos probados por unanimidad por el jurado popular. Así, recuerda la relación sentimental de la acusada con el padre del menor y como ésta había generado confianza en el menor, ya que estaba “íntimamente vinculada a su entorno familiar desde que inició la relación con su padre”. Por este motivo, el menor accedió a acudir con la acusada a la finca de Rodalquilar. La sentencia reconoce que la acusada era consciente de su superioridad con respecto al niño por la diferencia de edad y complexión. Allí en esa finca, la acusada dio muerte al menor de manera “intencionada, súbita y repentina”. El menor falleció “como consecuencia de la oclusión de los orificios respiratorios, por asfixia mecánica por sofocación”. La resolución también hace referencia, a que durante los 11 días que duró la búsqueda del menor, la acusada “simuló encontrarse afligida y compungida, alentando los ánimos de los familiares, y generando falsas expectativas sobre la aparición del niño, involucrándose en las labores de búsqueda, desarrollando una actitud de simulación, fingimiento y farsa pública y notoria”. Además, realizó todos esos actos tras la muerte del menor “queriendo y siendo consciente de que aumentaba el sufrimiento de los padres, menoscabando su salud psíquica, e igualmente con ellos quiso de modo deliberado vilipendiar, humillar y vejar a ambos padres”. La resolución explica que “actos como el colocar la camiseta del menor sobre unas matas en un cañaveral, reconocido por la acusada o el de desenterrar el cuerpo del pequeño y envolverlo en una toalla, para esconderlo a su vez en el maletero de su vehículo, y con absoluto menosprecio hacia el menor, cuyo cuerpo sin vida transportaba”, constituyen un daño aún mayor para los padres del menor. Respecto al delito de asesinato, el jurado consideró que se trató de una muerte alevosa, delito que es castigado con una pena de prisión de 15 a 25 años, si bien al concurrir que la víctima es menor de 16 años, se le ha impuesto la pena de prisión permanente revisable. La Sentencia explica la procedencia de esta pena, “pues la alevosía apreciada por los miembros del Jurado se basa en la forma de comisión delictiva, sorpresiva, inopinada, y en la relación de confianza que existía hacia la persona de la acusada por parte del menor”. Así, en este caso, “hay alevosía con independencia de la edad del menor. Y es procedente la hipercualificación prevista en el artículo 140.1.1 del Código Penal en atención, ahora sí, a la edad del pequeño (8 años)”. Junto a ello, por este delito, se impone a la acusada la “privación del derecho a residir y acudir al término municipal de Níjar (lugar en el que se ha cometido el delito), así como al lugar donde residen los padres del menor y su familia, por tiempo de 30 años”. En el mismo sentido se impone a la acusada la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentren, y prohibición de comunicar con los padres del menor también por un periodo de 30 años. Además, la sentencia le impone una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años en atención a la “entidad y gravedad de los hechos, reveladores de la ausencia en la acusada, de los más elementales valores y escrúpulos”, una vez cumplida la condena privativa de libertad. Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, cabe recurso ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días. · Derecho Penal
144.- 30/09/2019 Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba. Sentencia de 16 de septiembre de 2019. DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. INSTITUTO ENSEÑANZA SECUNDARIA. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. El Juzgado absuelve a una profesora de un Instituto de Educación Secundaria acusada de vejar y humillar a cuatro de sus alumnos, ya que no considera que la prueba practicada en la vista oral "sea suficiente para despejar las dudas que se plantean en torno a lo realmente sucedido". La acusada desarrolló sus funciones como directora de un instituto de Educación Secundaria de Córdoba durante los cursos 2013/2014 y 2014/2015, entre otros, impartiendo, asimismo, clases de francés y de lengua española a alumnos de 1º y 2º de ESO. Como consecuencia de dicha actividad docente, la encausada tuvo a su cargo como alumnos de ambas asignaturas en los dos primeros cursos de la ESO, entre otros, a cuatro menores quienes, según la Sentencia, "por circunstancias que no se conisederan demostradas, generaron un rechazo a acudir" a sus clases o, en otros casos, "llegaron a sufrir síntomas de carácter físico que pudieren derivarse de una somatización de problemas vinculados a la asistencia a clases". Por esta misma razón, prosigue el magistrado, "en ocasiones los menores advertían a sus padres para que acudieran al centro educativo para recogerlos, saliéndose del mismo para acudir al médico o incluso esperar en el coche con su progenitor y, finalizada la hora de clase, regresar al centro para asistir al resto". El Juez, no obstante, NO considera "suficientemente acreditado que lo anterior se debiera a que la acusada, con ocasión de haber impartido las clases señaladas, se dirigiera a alguno o algunos de los alumnos citados o a otros de manera permanente, frecuente o habitual con expresiones de menosprecio o de carácter vejatorio o humillante, ni faltándoles de manera persistente al respeto o gritándoles de manera desmesurada, de manera que pudieran sentir miedo o pudieran entenderse vejados o humillados". Dicha Sentencia no es firme. · Derecho Penal
138.- 10/09/2019 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia de 24 de julio de 2019. EL TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA QUE ES DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS LA ACTIVIDAD DE LOS CLUBS DE CARRETERA DONDE SE "ESCLAVIZA" A MUJERES EXTRANJERAS. Delito trata seres humanos. Fases: captación, traslado y explotación. Diferencias con el delito de tráfico ilícito de migrantes. Los hechos se remontan a 2009 cuando 0.J.B., alias “papá Busch y Mr. Godwin”, contactó en Nigeria con una de las víctimas, que dada su precaria situación económica trataba de salir del país. Tras hablar con ella, el condenado le ofreció ayuda para llegar a España donde continuaría estudiando y lograría un trabajo de camarera. La mujer accedió y después de hacerse el pasaporte se lo entregó al acusado, que se lo pidió con la excusa de custodiarlo. Antes del viaje, la sometió a un ritual de vudú para atemorizar a la víctima, que, debido a sus creencias, creía que, si desobedecía al acusado, tanto ella como su familia podrían morir o sufrir grandes males. Tras realizar el viaje y llegar a Madrid en compañía de un hombre y de una mujer, ambos colaboradores de 0.J.B. le quitaron el pasaporte, el móvil y la agenda, le prohibieron contactar con su familia en Nigeria y salir sola a la calle. Después, el condenado le hizo saber que tenía una deuda con él de 50.000 euros por los gastos del viaje y que tenía que trabajar en la prostitución para saldar la deuda. Tras legalizar su situación en España, llevó a la mujer a un club de alterne de Lucena (Córdoba) para ejercer la prostitución, pero después rotó por otro de La Carlota (Córdoba). El dinero que obtenía, salvo el que pagaba por su estancia en el club, lo entregaba a 0.J.B y a su pareja, A.V.O. Tres años después, en 2012, consiguió pagar su deuda y otras cantidades que le reclamaban los condenados. Con las otras tres víctimas –dos de ellas menores de edad-, procedentes del mismo país, actuó del mismo modo. Sólo una de ellas, que sabía a lo que se dedicaba 0.J.B., aceptó venir a España para trabajar como prostituta, aunque fue engañada como el resto de las víctimas. Tras analizar el papel de cada uno de los condenados en la red, la Sala concluye que la participación en una organización delictiva, como la enjuiciada, dedicada a la trata de seres humanos, “supone una actividad que requiere el concurso de varias sujetos dispuestos a culminar el fin perseguido, de modo que cada una de las aportaciones satisface las exigencias del tipo en cuestión (el artículo 177 bis del Código Penal), siendo claro que en este caso, la trata de seres humanos lo era con la finalidad de explotación sexual, y para ello era necesario burlar los controles administrativos de inmigración, y ya en nuestro país, obligadas a ejercer la prostitución en diversos clubs de alterne…”. En este caso, la Sala afirma que concurren los elementos que conforme a su jurisprudencia son necesarios para entender que “nos encontramos ante una organización criminal: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera”. De esta forma, “existía un reparto de tareas entre los acusados y otras personas que no han podido ser debidamente identificadas, dentro de una red creada con la finalidad de proceder al traslado a Europa desde Nigeria de jóvenes de este país, a fin de destinarlas a la prostitución”, subraya el tribunal. Delito trata seres humanos: captación, traslado y explotación. La Sala examina las distintas fases en las que se articula el delito de trata de seres humanos, según la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito. Así, explica que hay una primera fase de captación, combinado a veces con la coacción, para lograr el “enganche” o aceptación de la protesta y para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación. La segunda fase de la actividad delictiva es la de traslado. Esta fase, según la sentencia, está relacionada con la técnica del “desarraigo”, cuyo objetivo es aislar a la víctima de sus redes sociales de apoyo - familia, amistades y vecinos- para conseguir su aislamiento y, de esa manera, el tratante puede mantener el control y explotarla. La Sala explica que el “desarraigo” se materializa con el traslado de la víctima al lugar de explotación. La última fase es la de explotación que consiste, según la Sala, en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos. La sentencia explica que, tras la tipificación del delito de trata de seres humanos como delito autónomo, L0 5/2010, la diferenciación entre el tráfico ilícito de migrantes –artículo 318 bis Código Penal- y la trata de personas –artículo 177 bis Código Penal- ha sido confusa. Aunque ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio, la Sala destaca, sin embargo, que en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal: una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual. Por otro lado, la sentencia reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el delito de trata de seres humanos que afirma que se cometen tantos delitos como víctimas, por lo que no es posible considerar un único delito ni un delito continuado. · Derecho Penal
131.- 08/07/2019 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia de 4 de julio de 2019. HA CONDENADO A LOS MIEMBROS DE LA MANADA POR VIOLACIÓN Y NO POR ABUSO SEXUAL, A 15 AÑOS DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS. ADEMÁS, CASTIGA A DOS AÑOS DE PRISIÓN ADICIONAL A UNO DE ELLOS POR ROBO CON INTIMIDACIÓN EN VEZ DE POR HURTO, COMO FUE CALIFICADO POR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA. HECHOS PROBADOS. INCORRECTA CALIFICACIÓN DE ABUSO SEXUAL. La Sala considera que “ la situación descrita en el relato fáctico conlleva en sí misma un fuerte componente intimidatorio: el ataque sexual a una chica joven, tal y como era la víctima que solo contaba con 18 años de edad, y en un lugar solitario, recóndito, angosto y sin salida, al que fue conducida asida del brazo por dos de los acusados y rodeada por el resto, encontrándose la misma abordada por los procesados, y embriagada, ello sin duda le produjo un estado de INTIMIDACIÓN, que aunque no fuera invencible, sí era eficaz para alcanzar el fin propuesto por los acusados, que paralizaron la voluntad de resistencia de la víctima, sin que en momento alguno existiera consentimiento por parte de la misma, y sin que sea admisible forzar el derecho hasta extremos de exigir de las víctimas actitudes heroicas que inexorablemente las conducirán a sufrir males mayores”. El Tribunal señala, también, que ante esa intimidación, la denunciante se sintió impresionada, sin capacidad de reacción, sintió miedo, experimentando una sensación de angustia y “un intenso AGOBIO y DESASOSIEGO, que le produjo ESTUPOR, y le hizo adoptar una ACTITUD DE SOMETIMIENTO Y PASIVIDAD, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera”. En consecuencia, LA INTIMIDACIÓN HIZO QUE LA VÍCTIMA ADOPTARA UNA ACTITUD DE SOMETIMIENTO, QUE NO DE CONSENTIMIENTO, lo que según el relato de hechos probados los procesados conocían, y además aprovecharon la situación de la denunciante metida en el citado cubículo al que la habían conducido para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, con ánimo libidinoso y actuando de común acuerdo. Por lo tanto, acreditada la intimidación, su eficacia en la ocasión concreta para paralizar la voluntad de resistencia de la víctima y anular su libertad, así como la adecuada relación causal, califica los hechos como delito de Violación de los art. 178 y 179 del Código Penal. 8. ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA AL CONSIDERAR QUE SE HABÍA PRODUCIDO UN ÚNICO DELITO CONTINUADO, CUANDO, ACLARA LA SALA, HUBO UNA "PLURALIDAD DE DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL". A PESAR DE ELLO, INDICAN LOS MAGISTRADOS, AL NO HABERSE IMPUGNADO ESTE EXTREMO, NO SE PUEDE MODIFICAR ESTA CALIFICACIÓN. ELEVACIÓN DE LA PENA POR LA APRECIACIÓN DE DOS AGRAVANTES ESPECÍFICAS DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL O VIOLACIÓN, NO CONTEMPLADA, EN CAMBIO, PARA LOS ABUSOS SEXUALES. ART. 180.1.2ª DEL CÓDIGO PENAL. TRATO VEJATORIO O DEGRADANTE A LA VÍCTIMA. La sala considera que la víctima sufrió durante el tiempo que duró la agresión una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que LOS ACUSADOS SE EXCEDIERON EN EL "MODUS OPERANDI", MÁS ALLÁ DE LAS CONCRETAS ACCIONES INTIMIDATORIAS EFECTUADAS, con acciones tales como penetrar anal, vaginal y bucalmente a la víctima en un periodo de tiempo de 1 minuto y 38 segundos, hasta en diez ocasiones, a la vez que la estaban grabando y sacándole fotos, situación en la que la misma estaba sometida. Conducta que le fue impuesta a la víctima, de la que se desprende una clara denigración como mujer, plus de antijuridicidad COMETER EL HECHO "POR LA ACTUACIÓN CONJUNTA DE DOS O MÁS PERSONAS. Para la aplicación de este supuesto agravado, se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. La circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico: la víctima es dirigida por los cinco acusados al cubículo donde le rodearon, quienes aprovecharon la situación para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, así fue objeto de al menos 10 agresiones sexuales con acceso vaginal, anal, y bucal, habiendo solo sido sancionados como responsables de su propia agresión, y no como cooperadores necesarios en las de los demás. Todo ello implica una intensificación de la intimidación que sufrió la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.” DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN (art. 242.1 CP, en relación con el 237 del mismo texto legal). La Sala considera que unos de los acusados utilizó el ámbito intimidatorio creado por todos los intervinientes, para perpetrar el delito contra la propiedad, se valió así de la intimidación como medio para apoderarse del teléfono móvil de la víctima considerando así los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación. RESPONSABILIDAD CIVIL. ESTRÉS POSTRAUMATICO. DAÑO MORAL. La Sala considera que el daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, por lo que también debe ser indemnizada en la cantidad de 50.000,00€, además del estrés postraumático que reconoce el Tribunal y valora en 50.000€ en base la gravedad de los hechos, edad, angustia provocada posteriormente a los hechos el atentado hacia su intimidad, la imposibilidad de valorar en este momento sus secuelas futuras, y la gran repulsa social de los hechos, junto con la revictimización a la que ha sido sometida durante la duración del proceso. · Derecho Penal
112.- 29/04/2019 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia de 24 de abril de 2019. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.Califica como agresión sexual y no abuso el delito de un hombre que forzó a una mujer en el baño de un bar. El Tribunal Supremo ha considerado culpable de un delito de agresión sexual con penetración (violación) a un hombre que forzó a una mujer en el aseo de un bar de Alsasua (Navarra) en febrero de 2016, al considerar que concurrieron todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere dicho tipo penal. La Sala de lo Penal estima el recurso de la acusación particular en nombre de la víctima contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que calificó los hechos como delito de abuso sexual. En primera instancia, la Audiencia Provincial de Navarra sí consideró que fue un delito de agresión sexual, y no un abuso, estableciendo una condena de 6 años de cárcel, pena que ahora repone el Supremo. Los hechos probados de la sentencia explican que sobre las siete horas del día 6 de febrero, el acusado estaba en un bar en la Plaza de los Fueros de Alsasua, en cuyo interior se encontraban a esa hora numerosas personas dado que a lo largo del día anterior y de esa misma noche se celebraba la fiesta de los quintos de la localidad, habiendo participado él en esa celebración desde el mediodía del día anterior al de los hechos, consumiendo con ocasión de esa celebración numerosas bebidas alcohólicas. En dicho bar, y en aquel momento, se encontraba, también N., de 27 años de edad, la cual había estado celebrando, igualmente, la citada fiesta, habiendo consumido numerosas bebidas alcohólicas desde el mediodía del día anterior al de los hechos y hasta ese momento, encontrándose, debido a ese consumo, en estado de embriaguez. Sigue el relato fáctico de la resolución: “En un momento determinado, se dirigió N. a los servicios del citado bar, accediendo al de caballeros, dado que estaba ocupado el de señoras. Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado accediendo al de caballeros tras ella, en cuya compañía no había estado anteriormente; cerrando la puerta, accionando el pestillo y quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones”. “N. -prosiguen los hechos- le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado "qué buena estás", al tiempo que le tocaba un pecho, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que aquélla le decía que no lo hiciera. El procesado, desoyendo las negativas de N., se juntó a ella, la desplazó y apoyó contra la pared, y, estando ambos de pie, pegados uno a otro, le subió la falda, le bajó las medias y el tanga y la penetró vaginalmente. Seguidamente, J. asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición, en una maniobra que, por efecto del impulso, de las reducidas dimensiones del recinto y del estado de embriaguez de N., le hizo perder el equilibrio, golpeándose la frente contra la pared. Situada ésta en la posición deseada, J. la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él, la penetró de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciera una felación, a lo que ella se negó; momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño”. Concurren todos los elementos de la violencia e intimidación. Para el alto tribunal, “concurren todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar "sujeción, presión o contusión", siendo condenado por ello, y la tracción "asiéndola del brazo izquierdo", "le dio la vuelta para invertir su posición", hasta situarla "en la posición deseada", penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda”, concluye. Según el Supremo, no puede mantenerse, como hace la sentencia del TSJ navarro, que no exista fuerza e intimidación en este episodio. “Tampoco puede sostenerse que simplemente no existió consentimiento o que éste se encontraba viciado, sino todo lo contrario: la víctima se ha visto forzada y atacada sexualmente, frente a su clara e inequívoca negativa”. En suma, indica el alto tribunal, el acusado “se abalanza contra la víctima en el servicio y en contra de su voluntad la somete a esos tocamientos y penetraciones mediante la sujeción de la misma en sus brazos y cintura y le produce lesiones”. Así, se confirma para el acusado también la pena de multa por un delito de lesiones, así como la condena a indemnizar a la víctima en 25.000 euros por el perjuicio causado. El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Julián Sánchez Melgar, recuerda que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones, pero en este caso además se han causado y se han sancionado penalmente como delito. Asimismo, subraya que la víctima sufre un tratamiento psicológico con sintomatología de ansiedad y estrés postraumático, que es, como dice el factum, "consecuencia" de los hechos. La sentencia refleja que “con tal cúmulo de factores fácticos acreditativos de fuerza e intimidación, el hecho ha de ser calificado como de violación e intimidación, y penado conforme a los parámetros legales del artículo 179 del Código Penal”. El Supremo recuerda en la sentencia que “en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, (mientras que) en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio”. La sentencia rechaza el recurso del acusado, al entender que la prueba contra él “se encuentra perfectamente razonada (…) La prueba de cargo sustancialmente tomada en consideración es la valoración de la declaración inculpatoria de la víctima, cuyo testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria, viniendo además sustentada por corroboraciones objetivas derivadas del informe de sanidad y otras testificales”. · Derecho Penal
